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La hipoteca condicional

BEITRÄGE
8 April 2016

Según una Directiva de la Dirección General del Registro y del Notariado no hay duda que una hipoteca condicional es válida y perfectamente lícita e inscribible en el Registro de la Propiedad. Vale la pena por tanto analizar con algo mas de detalle esta novedosa figura jurídica. En primer lugar hay que aclarar que el termino “hipoteca condicional” es totalmente erróneo y no describe en absoluto lo que se pretende conseguir. Parece como si uno de los principios mas importantes, la accesoriedad de la hipoteca, si hubiera olvidado por completo.

Se trata de una deuda cuya devolución queda garantizada con una hipoteca. Sin embargo con una hipoteca condicional las partes pactan en un primer término garantizar una deuda solamente parcialmente con hipoteca, acordándose a la vez, que la hipoteca cubriría el total de la deuda en el caso de quedar cumplidos una serie de requisitos. Ha dejado muy claro la Dirección General que estas condiciones no pueden consistir en condiciones cuyo cumplimiento dependa exclusivamente de la voluntad del acreedor. Ni tampoco puede suceder en virtud del impago de la deuda por parte del deudor.

No debe quedar la menor duda que esta llamada “hipoteca condicionada” no cumple ninguna función jurídica ni económica. Su lógica consiste exclusivamente en la posibilidad de pretender ahorrar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales de approx. 1 % sobre la total responsabilidad de la hipoteca. Efectivamente el ahorro puede ser espectacular, así cabe la posibilidad en un préstamo de 100.000.000,00 € garantizar con hipoteca únicamente 100.000,00 € y hacer depender la garantía hipotecaria sobre el total de los 100.000.000,00 € únicamente en caso de cumplimiento de las condiciones arriba mencionadas.

Este es el contexto en el cual se deberá analizar ventajas e inconvenientes para las partes implicadas en la operación, prestamista y prestatario en caso de una hipoteca condicionada.

Las ventajas son fáciles de describir: el prestatario, como obligado a pagar el impuesto, se ahorra mucho dinero y el prestamista tendrá una mayor facilidad para acceder a operaciones hipotecarias. Por supuesto, hay que reconocer que esta ventaja se queda en cero en el caso en el cual la hipoteca condicionada se utiliza de forma general en el mercado.

A partir de este momento es difícil de hablar de los inconvenientes, ya que parece que el argumento de poder ahorrar impuestos unido a que la DGRN haya dado su Visto Bueno a la validez de una hipoteca condicionada es mas que suficiente.

Sin embargo desde el punto de vista del prestamista existen varios inconvenientes fundamentales:

a) Efectivamente tal como ya quedó dicho, la hipoteca condicionada tiene la única función de ahorrar impuestos. La hipoteca condicionada es, por tanto, la reacción de los mercados al aumento del tipo del impuesto ITP en operaciones hipotecarias, habiendo sido este aumento muy importante al duplicarse (!) el impuesto del 0,5 % al 1 %. Falta por tanto conocer cual va a ser la contestación de la Hacienda a esta maniobra transparente. No hay que olvidar que en derecho fiscal existe el principio de que la valoración fiscal de una operación no se hace por el nombre y el titulo que se le da a un documento, si no por lo que las partes realmente pretenden conseguir. Existen por tanto grandes dudas que Hacienda acepte sin mas este tipo de operaciones y se conforme con un impuesto reducido.

b) El inconveniente mas importante a cargo del banco consiste en que a la hora de firmarse la operación hipotecaria el banco no tiene la garantía hipotecaria que el prestamista necesita. Creo que no debemos perder de vista que la garantía hipotecaria sobre la total de la deuda corresponde a las necesidades mas imperiosas y necesarias del banco. En caso de un hipoteca condicionada, ello de entrada no es así. El banco únicamente tiene una garantía limitada, definida en sus limitaciones únicamente por las ganas de ahorrar impuestos del prestatario. A este inconveniente manifiesto se añade que el cumplimiento de lo realmente deseado y necesitado por el prestamista no depende del banco mismo; el banco, por tanto, no tendrá ninguna influencia para poder contar con la garantía hipotecaria sobre el total de la deuda.

Y no solamente es eso. Al firmase la escritura de hipoteca condicionada el prestatario (ya para evitar el pago del impuesto sobre el to tal en un futuro próximo) velará para que las condiciones para el cumplimiento de las condiciones sean lo suficientemente suaves para que, a ser posible durante la vida del préstamo, no se cumplan nunca. El banco por otra parte velara por tener por lo menos (antes del cumplimiento de la condición y durante la fase de la hipoteca reducida) tener cubiertos y cumplidos todos los convenants, muy especialmente el LTV y el DSCR.

El objetivo de exceptuar la operación para que eventualmente la condición no se cumpla nunca durante la vida de préstamo abre un riesgo importante a cargo del banco: Como el prestamista no puede impedir la inscripción de hipotecas posteriores (ello sería una limitación de los actos de disposición), o el registro de un embargo, el prestamista en cuestión tampoco puede impedir que se ejecuten tales cargas posteriores y ello, puede suceder incluso con cantidades muy pequeñas. Por supuesto el derecho registral hipotecario español, en un caso de ejecución de un embargo posterior, garantiza al acreedor de primer rango el pago de la cantidad garantizada con hipoteca, pero en el caso concreto de la hipoteca condicionada la garantía hipotecaria solamente cubre el mínimo garantizado al otorgarse la escritura de constitución de hipoteca condicionada. El prestamista no tendrá ninguna posibilidad de reclamar en un procedimiento hipotecario la totalidad de su deuda.

Otro inconveniente importante reside en la necesaria rapidez de la actuación en caso de cumplimiento de una condición. Dado que, como ya arriba queda dicho, el cumplimiento de la condición no puede depender del acreedor, se deberá probar el cumplimiento por pruebas objetivas. En el caso concreto de la decisión de la Dirección General, ello se debería hacer a través de un “experto independiente”. Si nos imaginamos por un momento que el banco entiende cumplida la condición y aporta un dictamen de lo que él entiende redactado por un “Experto independiente”, en teoría el banco estaría autorizado a inscribir el aumento de la hipoteca. Pero no debemos olvidar que con la hipoteca condicionada se deja de lado el terreno seguro y firme del derecho hipotecario y registral español y nos encontramos en el campo libre del derecho obligacional, donde las partes pueden pactar libremente lo que les convenga, y, lo que se debe añadir en este caso, lo que también libremente pueden oponer, alegar e impugnar. Que es, por lo tanto, lo que sucede si el prestatario (con bastante lógica económica) impugna este dictamen del experto independiente, y para ello tendrá bastantes argumentos, que el experto no sea tan experto y que el contenido de su dictamen no es correcto, a partir de qué momento se entenderá cumplida la condición, porque lo que sí no puede cambiar la hipoteca condicionada es el hecho de que la inscripción de las hipotecas es constitutiva, y, por tanto, lo debe ser también el pretendido aumento de la hipoteca. Al fin y al cabo, el dictamen de un experto no es otra cosa que una valoración subjetiva.

La hipoteca condicionada, a primera vista, parece atractiva, ya que evita el pago de impuestos importantes y hace mas fácil al banco conseguir operaciones, y también, si el listón del cumplimiento de las condiciones, y por tanto de los convenants, está puesto en su sitio correcto, a primera vista también para el banco pueda aparecer como una garantía suficiente y que en buena lógica estos convenants y su cumplimiento garantizarán en cualquier momento al banco el pago de los intereses debidos. Pero lo que se olvida también es que excluye a cargo del banco la facultad económica de cancelar anticipadamente el préstamo y ejecutar la totalidad de la deuda. Queda excluido por tanto la cancelación anticipada del préstamo ya que su posterior ejecución y solamente llevaría al cobro de la hipoteca mínima. El banco de esta forma renuncia a un arma vital, necesaria en cualquier operación de préstamo a largo plazo cuyo futuro es imposible predecir, y lo que se parece olvidar con la hipoteca condicionada es el valor de este arma, la posibilidad del banco de cancelar anticipadamente y ejecutar la totalidad de la hipoteca es, a mi modo de ver, irrenunciable, ya como medida “educativa” frente a un deudor que, por las razones que sea, intenta evitar el cumplimiento de sus obligaciones.

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