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Die einseitige Hypothek (Hipoteca Unilateral)

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8 April 2016

Obwohl das spanische Recht einen numerus clausus der Sachenrechte im Sinne des deutschen Rechts nicht kennt, ebenso wenig wie ein forderungsunabhängiges Grundpfandrecht, hat in der Praxis lediglich die streng akzessorische Hypothek Bedeutung und zwar ausschließlich in der Form der Buchhypothek 1. Entsprechend ist eine Finanzierung mit Absicherung über Grundpfandrechte in Spanien erheblich aufwendiger, da wegen der strengen Akzessorietät der Hypothek sorgfältig auf Existenz und Fortbestand einer Hauptforderung geachtet werden muß. Folge ist davon unter anderem, dass der Darlehensvertrag praktisch im vollem Umfang Gegenstand der Hypothekenbestellungsurkunde wird.

Aus der besonderen Sicht einer deutsche Bank kommt hinzu, daß die Bestellung einer Hypothek in Spanien in der Regel höhere Kosten in Anspruch nehmen wird, weil die Anwesenheit beider Parteien vor einem Notar in Spanien zur Protokollierung der Hypothekenbestellung erforderlich ist, zumal das spanische Recht dem Grundsatz nach Hypothekenbestellungen mit ausländischer Beteiligung vor ausländischen Notaren zur Eintragung im Grundbuch nicht ohne weiteres zulässt.

In diesem Zusammenhang gewinnt die einseitige Hypothek (hipoteca unilateral) des spanischen Rechts gemäß Art. 141 des spanischen Hypothekengesetzes (Ley Hipotecaria, im folgenden abgekür zt: L.H.) iVm Art. 237 der Durchführungsverordnung zum Hypothekengesetz (Reglamento Hipotecario; im folgenden abgekürzt: R.H.) besondere, nicht zuletzt praktische Bedeutung. Diese Form der Hypothek hatte seine historischen Grundlagen in Spanien bereits im Hypothekengesetz von 1861, das die Bestellung einer Hypothek „durch Verfügung des Eigentümers“ zuließ. Entsprechende Regelungen wurden zunächst in die Durchführungsverordnung von 1915 und schließlich in das geltende Hypothekengesetz von 1946 übernommen.

1. Gesetzliche Regelung

Artikel 141 L.H. :

„Bei den freiwilligen Hypotheken, die durch einseitigen Akt des Eigentümers des belasteten Grundstückes bestellt werden, wird die Annahme durch die Person, zu deren Gunsten sie bestellt oder eingetragen wurde, im Grundbuch durch Randvermerk festgehalten, dessen Rechtsfolgen auf den Zeitpunkt der Bestellung zurückwirken.

Falls die Annahme innerhalb einer Frist von 2 Monaten, beginnend mit der Aufforderung, die zu diesem Zweck erfolgt ist, nicht vermerkt wäre, kann die Hypothek auf Antrag des Eigentümers des Grundstücks gelöscht werden, ohne daß die Zustimmung der Person, zu dessen Gunsten sie bestellt wurde, erforderlich wäre.“

Artikel 237 R.H. :

„In der Aufforderung, die in Artikel 141 II vorgeschrieben wird, muß ausdrücklich angegeben werden, daß nach Ablauf von 2 Monaten, ohne daß im Register die Annahme der Hypothek vermerkt worden wäre, diese durch den Eigentümer des Grundstücks gelöscht werden kann, ohne daß die Zustimmung der Person, zu dessen Gunsten sie bestellt worden ist, erforderlich wäre.

Zur Durchführung der Löschung ist die notarielle Protokollierung der entsprechenden Löschungserklärung durch den Eigentümer des Grundstücks erforderlich“.

2. Rechtsnatur

Anders als im Falle eines Eigentumserwerbs bei Immobilien hat die Eintragung einer Hypothek im spanischen Grundbuch konstitutive Bedeutung. Unter diesem Blickwinkel ist zunächst herauszustellen, daß eine gemäß Art. 141 L.H. bestellte einseitige Hypothek im Grundbuch eingetragen wird und damit Rechtswirksamkeit erlangt. Damit wird deutlich, daß es sich nicht etwa um eine (nicht eintragungsfähige) unvollständige zweiseitige Hypothek handelt.

Die Rechtsnatur der einseitigen Hypothek im spanischen Recht ist höchst streitig.

So wird vertreten, daß es sich um eine „bedingte Hypothek“ handele, die erst durch die Annahmeerklärung des Gläubigers mit ex tunc -Wirkung Geltung erlange. 2 Daneben wird vertreten3, daß es sich um ein Anwartschaftsrecht auf eine Hypothek handele. Schließlich wird behauptet4, daß es sich um eine Option auf eine Hypothek handele, die wie alle Optionen durch einseitigen Akt erteilt werden könne.

In Anlehnung an das deutsche Recht wird auch vertreten, daß es sich um eine Eintragungsbewilligung des Eigentümers handele, und sich das Grundbuchamt in diesen Fällen mit der Bewilligung des Betroffenen zufriedenstelle 5.

Nach Auffassung von Roca -Sastre . 6 ist die Erklärung des Eigentümers bereits als einseitige Willenserklärung, vergleichbar etwa mit einem Testament oder einer Vollmacht, wirksam.7

Als herrschende Meinung 8 kann jedoch die Auffassung betrachtet werden, nach der es sich um einen Rangvorbehalt (reserva de rango) handele; entsprechend sichere die Bestellung einer einseitigen Hypothek den Rang für den Gläubiger bis zum Zeitpunkt seiner Annahmeerklärung, deren Eintragung im Grundbuch seine Rechte in dem von dem Rangvorbehalt definierten Rang begründet.

Die Diskussion darüber, ob die Erklärungen des Eigentümers bei der Bestellung der einseitigen Hypothek materiell-rechtlicher Natur sind 9, ist in der Praxis kaum relevant10.

Die Frage nach der materiell-rechtlichen Wirkung der Hypothekenbestellung (wie auch der Annahme) stellt sich schon deshalb nicht, weil in der Praxis der schuldrechtliche Darlehensvertrag zwischen den Parteien zu diesem Zeitpunkt bereits bindend abgeschlossen wurde; sicher mit dem Vorbehalt der ranggerechten Eintragung der Hypothek. Wie sollte der Darlehensnehmer sonst in der Lage sein, die wirtschaftlichen Konditionen des Darlehensvertrages (und damit nicht zuletzt den Haftungsumfang der Hypothek), die zwangsläufig Gegenstand der Hypothekenbestellungsurkunde sein müssen, so festzulegen, damit der Gläubiger die Hypothek auch gem. Art. 141 LH annimmt? Bestellung der Hypothek und deren Annahme ist daher in der Regel Bestandteil eines zeitlich davor abgeschlossenen Darlehensvertrages.

3. Bestellung

Die einseitige Hypothek wird durch notarielle Urkunde durch den Grundstückseigentümer bestellt. Schon wegen der (auch für die einseitige Hypothek geltenden) strengen Akzessorietät der Hypothek ist es zwingend erforderlich, daß in der Bestellungsurkunde inhaltlich alle Elemente des zugrundeliegenden Kausalvertrages vollständig aufgeführt werden. Selbstverständlich muß auch die Person des Vertragspartners und Gläubigers in der Urkunde benannt werden. Schließlich ist noch erforderlich, daß die Hypothek ausdrücklich in der Form der einseitigen Hypothek gemäß Art. 141 L.H. bestellt wird, da nur dieser Hinweis den Grundbuchrichter verpflichten kann, eine Eintragung im Grundbuch vorzunehmen. 11

Die protokollierte Urkunde kann erst nach Erfüllung der steuerlichen Verpflichtungen dem Grundbuchamt zur Eintragung vorgelegt werden. Dies liegt daran daß im spanischen Recht Grundbucheintragungen grundsätzlich von der Zahlung der Übertragungssteuer, sei dies Grunderwerbssteuer oder Hypothekensteuer abhängig sind. 12

Die Höhe der zu zahlenden Hypothekensteuer wird in der gleichen Weise wie bei einer zweiseitigen Hypothek berechnet, nämlich nicht auf den Betrag des Darlehens, sondern vielmehr auf den Gesamtbetrag der Hypothekenhaftung. Schuldner der Hypothekensteuer ist der Darlehnsnehmer. Zwar wird in der Literatur die Auffassung vertreten 13, daß die Zahlung der Hypothekensteuer erst mit der Annahme durch den Gläubiger fällig wird; wird man sich dennoch in der Praxis darauf einstellen müssen, daß Grundbuchrichter die Eintragung der einseitigen Hypothek ohne die entsprechende Steuerzahlung verweigern14

Im Ergebnis führt daher die durch den Grundstückseigentümer bestellte einseitige Hypothek zu einer wirksamen und rangsichernden Grundbucheintragung.

4. Annahme

Art. 141 L.H. setzt dem Gläubiger keine Frist zur Annahme der einseitigen Hypothek. Tatsächlich ist es in der spanischen Praxis so, daß spanische Banken die Darlehensvaluta auszahlen, sobald der Darlehensnehmer die Eintragung der einseitigen Hypothek im Grundbuch nachgewiesen hat. Eine Annahme der Hypothek im Sinne der Arts. 141 L.H., 237 R.H. erfolgt bei normalem Darlehensverlauf nicht. Üblicherweise wird eine einseitige Hypothek durch die darlehensgebende Bank erst dann angenommen, wenn Leistungsstörungen auftreten, dies also oftmals Jahre nach Eintragung der einseitigen Hypothek. Diese Annahmeerklärung ist nämlich auch dann wirksam, wenn zwischenzeitlich der Schuldner insolvent geworden sein sollte 15. Die Nichtannahme einer einseitig bestellten Hypothek birgt im übrigen auch keinerlei Risiken im Falle einer Zwangsversteigerung durch einen dritten Gläubiger16. In einem Zwangsversteigerungsverfahren ist der Richter verpflichtet, im Rahmen der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens alle nachrangig eingetragenen Gläubiger von der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens zu informieren.

In mehreren Beschlüssen 17 der Generaldirektion für Register und Notariate (Dirección General para los Registros y del Notariado, D.G.R.N.) wird klargestellt, daß auch die Gläubiger einer einseitigen Hypothek benachrichtigt werden muß. Es sei nicht erforderlich, daß diese Hypothek bereits angenommen worden sein müsse, es sei hingegen ausreichend, daß das Grundbuch ein bestimmtes Recht (Rangvorbehalt) zugunsten eines Gläubigers enthalte.

Die Annahmeerklärung hat in notarieller Form zu erfolgen und muß sich konkret auf die notarielle Urkunde der (einseitigen) Hypothekenbestellung und dessen Inhalt beziehen. Eine über die reine Annahme der Hypothek durch den Gläubiger hinausgehende Erklärung ist nach dem Gesetzeswortlaut ist nicht erforderlich.

Die Annahmeerklärung kann im übrigen, anders als die zweiseitige Hypothekenbestellung, auch vor einem deutschen Notar erfolgen. Die entsprechende Urkunde ist nach Anbringung der Apostille nach dem Haager Abkommen und einer beglaubigten Übersetzung in die spanische Sprache im spanischen Grundbuch eintragungsfähig.

Diese Annahmeerklärung wird sodann gemäß Art. 141 L.H. als Randvermerk (nota marginal) im Grundbuch neben der einseitigen Hypothek eingetragen mit der Rechtsfolge, daß die Hypothek rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Eintragung der einseitigen Hypothek im Grundbuch als vollständig entstanden gilt.

5. Fristsetzung zur Annahme und Löschung der einseitigen Hypothek durch den Schuldner

Gemäß Art. 141 II L.H. ist der Eigentümer berechtigt, dem Gläubiger eine Frist von zwei Monaten zur Annahme der Hypothek zu setzen. Erfolgt eine Annahme der Hypothek innerhalb dieser Frist durch den Gläubiger nicht, kann der Eigentümer die einseitig bestellte Hypothek durch eine weitere eigene Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt zum Erlöschen bringen.

a) Inhalt der Aufforderung

Der Inhalt der Aufforderung ist im wesentlichen durch Art. 237 R.H. vorgegeben: demnach ist dem Gläubiger Mitteilung über die Bestellung der einseitigen Hypothek zu machen, verbunden mit dem Hinweis darauf, daß, falls eine Annahme dieser Hypothek durch den Gläubiger nicht innerhalb einer Frist von zwei Monaten erfolge, der Grundstückseigentümer das Recht hat, durch einseitige Erklärung die Hypothek wieder zum Erlöschen zu bringen.

b) Form der Aufforderung

Der Gesetzestext spricht von einem „requerimiento“ (Aufforderung). In der spanischen Literatur 18 und auch in der Rechtsprechung19 besteht Einigkeit darüber, daß dieser Begriff, auch angesichts des vorgeschriebenen Inhalts der Erklärung, deshalb unpassend ist, da es sich materiell- rechtlich nicht um eine „Aufforderung“ handele. Der Begriff in spanischer Sprache impliziert aber gleichzeitig einen Hinweis auf die Form dieser Erklärung, die nämlich ausschließlich in notarieller oder gerichtlicher Form erfolgen darf. Damit ist es allerdings noch nicht getan, da auch die Zustellung der Aufforderung selbst in der Hand des Notars liegt, der in aller Regel den Inhalt der Erklärung per Einschreiben/Rückschein dem Gläubiger mitteilen wird, um nach Rücksendung des Rückscheins diesen dem Protokoll beizuheften. In diesem Zusammenhang hat die korrekte Bezeichnung einer Zustellungsadresse für den Gläubiger große Bedeutung. Unvollständige Angaben, oder die aus Praktikabiliätsgründen oft suggerierte Angabe einer spanischen Zustellungsadresse für den Gläubiger stellen unnötige Risiken dar.

Die von dem Gesetz vorgeschriebene Frist von zwei Monaten beginnt mit der Zustellung der notariellen Aufforderung beim Gläubiger. Der Fristablauf löst allerdings zunächst gemäß Art. 237 R.H. nur Rechtsfolgen insoweit aus, als der Ablauf der Frist dem Grundstückseigentümer erst das Recht gibt, die Löschung der Hypothek zu veranlassen. Solange dies also noch nicht erfolgt ist, ist jederzeit und damit auch noch nach Fristablauf, eine wirksame Annahme der Hypothek möglich. Dennoch empfiehlt sich, unverzüglich zu handeln und die Annahmeerklärung vorzunehmen, falls eine solche Aufforderung ergeht.

Eile ist in diesen Fällen auch daher geboten, weil nach dem Wortlaut des Art. 237 R.H. nicht nur die Protokollierung der Annahmeerklärung innerhalb der Frist erfolgen muß, sondern vielmehr deren Eintragung im Grundbuch.

c) Löschung der einseitigen Hypothek durch den Eigentümer

Die Löschungserklärung selbst muß in notarieller Form erfolgen. Bei der Protokollierung hat der Eigentümer nachzuweisen, daß er die Aufforderung gem. Art. 141 LH wirksam abgegeben hat, daß seit dem Zugang bei dem Gläubiger zwei Monate verstrichen sind und daß in dieser Frist eine Annahmeerklärung nicht im Grundbuch eingetragen wurde.

6. Praktische Hinweise

Die einseitige Hypothek des spanischen Rechts bietet gerade deutschen Banken eine sehr praktikable Möglichkeit, mit geringerem Aufwand eine grundbuchrechtliche Absicherung zu erlangen.

Folgende Punkte sollten jedoch beachtet werden:

a) Dem Darlehensnehmer sollte seitens der Gläubigerbank der vollständige Text für die Hypothekenbestellung vorgegeben werden. Damit wird sichergestellt, daß die schließlich von dem Darlehensnehmer eingetragene einseitige Hypothek inhaltlich den Vorstellungen der Bank entspricht.

b) In dem Text muß der Gläubiger möglichst exakt (wie in einer zweiseitigen notariellen Urkunde) bezeichnet werden, damit bei der späteren Annahme durch den Gläubiger bei dem Grundbuchrichter kein Zweifel über dessen Identität entstehen kann. Dies stellt darüber hinaus sicher, daß seitens eines Vollstreckungsgerichtes oder einer Behörde Zustellungen bewirkt werden können.

c) Nachdem die Hypothekenbestellung protokolliert und die Eintragung der einseitigen Hypothek im Grundbuch vollzogen und der Bank nachgewiesen ist, ist zu prüfen, ob die Hypothek vollständig und rangrichtig eingetragen ist. Erst nach positivem Abschluss dieser Prüfung kann eine Auszahlung der Darlehensmittel erfolgen.

d) Die Ausfertigung der Hypothekenbestellungsurkunde muß in jedem Fall in den Besit z der Bank gelangen; diese Urkunde wird ggf. zur Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens benötigt.

e) Unbeschadet der überschaubaren Risiken im Hinblick auf eine mögliche Löschung der einseitigen Hypothek durch den Darlehensnehmer ist grundsätzlich eine zeitlich zügige Annahme der Hypothek zu empfehlen. Auch wenn die Protokollierung der Annahmeerklärung wie oben dargestellt, ohne weiteres in Deutschland erfolgen kann, müssen Voraussetzungen dafür geschaffen werden, damit diese Annahmeerklärung auch tatsächlich in Spanien im Grundbuch eingetragen wird.

f) Das Grundbuchamt in Spanien wird in aller Regel zur Eintragung der Annahmeerklärung die Vorlage der spanischen Steuernummer N.I.E. fordern.

g) Abschließend ist ein entsprechender Eintragungsnachweis über die Annahmeerklärung vom zuständigen Grundbuchamt anzufordern und zu prüfen.

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1 zum spanischen Hypothekenrecht im allgemeinen s. Reichmann, Länderbericht Spanien in: Realkredit in Ländern der EG, Stuttgart 1994; s. 263 ff.; Stöcker, Die Eurohypothek, Berlin 1992; S. 158 ff.

2 Darstellung des Meinungsstandes bei: Pau Pedrón; La hipoteca unilateral: constitución, aceptación, cancelación Madrid 1996

3 Albaladejo, La hipoteca unilateral ADC 1950,55

4 Romero Viéitez; Notas sobre la naturaleza juridica de la hipoteca constituida por acto unilateral, regulada en el artículo 141 de la Ley Hipotecaria española, en : Estudios juridicos en homenaje al Profesor Federico de Castro, I I Madrid, 1976

5 formelles Konsensprinzip im deutschen Recht, s. Soergel -Stürner Vor § 873 Rz 7,13;

6 Roca-Sastre Derecho Hipotecario Barcelona 1979, Bd. IV S. 682 ff.

7 Dies läßt sich schon deswegen kaum halten, weil die Zweiseitigkeit eines Darlehens vertrages, der der Hypothekenbestellung zugrundeliegt und in der Urkunde ausführlich dargestellt werden muß, kaum widerlegbar sein dürfte.

8 Peña Bernaldo de Quirós, M. Derechos Reales. Derecho hipotecario, Madrid 1986; Blasco Gascó, La constitución unilateral de hipoteca; in: Derechos reales y derecho inmobiliario registral Valencia 1994 S. 672

9 Roca-Sastre Bd. IV S. 680

10 Im deutschen Recht kann die Bewilligung gem. § 19 GBO gleichzeitig eine materiell -rechtliche Erklärung enthalten; Soergel -Stür ner Vor § 873 Rz 13 .

11 So ist es nicht zulässig, eine beispielsweise wegen Vertretungsmängel unvollständige zweiseitige Hypothek zu einer einseitigen Hypothek umzudeuten; Resolución del 6.9.1912, 15.12.1953, 26.10.1982.

12 Art. 254 LH: „Im Grundbuch dürfen keine Eintragungen vorgenommen werden, ohne daß vorher die Zahlung der gesetzlichen Steuern, die durch den Rechtsvorgang oder Vertrag, dessen Eintragung begehrt wird, ausgelöst werden, nachgewiesen wäre.“ .

13 Puig Salellas, La hipoteca unilateral pendiente de aceptación y el impuesto de derechos reales, RJC 1962; Pau Pedrón, La hipoteca unilateral, constitución, aceptación, cancelación; Madrid 1996, S. 29 ff.

14 so eine Entscheidung des Tribunal Economico -Administrativo Central, Resolución vom 14.6.1963

15 Urteil des Tribunal Supremo vom 01.06.1992

16 siehe Artikel 141.5 L.H.; Artikel 1490 Ley de Enjuiciamiento Civil; Artikel 136 d R.H. siehe Resolución 19.11. und 20.11.1987.

17 vom 19.11.1987; 20.11.1987 unter ausdrücklicher rechtlicher Einordnung als Rangvorbehalt (reserva de rango)

18 Peña Bernaldo de Quirós, M. Derechos Reales. Derecho hipotecario, Madrid 1986; S. 515 19 T.S. vom 11.3.1991

19 T.S. vom 11.3.1991

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