Die Bedeutung von performance bonds als Kreditsicherheit

Ein performance bond ist die im Rahmen eines Bauvertrages von einer Bank zugunsten eines Bauherrn gestellte Erfüllungsgarantie, die die Verpflichtungen des Bauunternehmens absichert, den Bauvertrag inhaltlich, qualitativ und vor allem fristgerecht zu erfüllen.

Performance bonds werden andererseits bei Finanzierungen als ein wichtiger Bestandteil des Sicherheitenpakets betrachtet. Sie werden regelmäßig als Zusatzsicherheiten in Kredittransaktionen in der Weise eingebunden, dass von dem Darlehnsnehmer und Bauherrn erwartet wird, diese Bankgarantie an die finanzierende Bank abzutreten.

Allerdings gibt es in diesem Zusammenhang praktische Probleme mit den garantierenden Banken, die die von dem Darlehnsnehmer vorgenommene Abtretung dieser performance bonds nicht entgegen nehmen wollen, bzw. sich weigern, formell von dem neuen Gläubiger Kenntnis zu nehmen.

Auf dieser Grundlage sollen nachstehend einige Anmerkungen zu performance bonds und deren rechtliche Einordnung im Rahmen von Kreditverträgen gemacht werden. Natürlich kann es nicht die Aufgabe von beratenden Anwälten sein, ein für erforderlich gehaltenes Sicherheitenpaket qualitativ zu bewerten, entsprechend geht es hier ausschließlich um eine rechtliche Einordnung.

1. Performance bonds sind K E I N E Kreditsicherheiten.

Kreditsicherheiten stellen Garantien dar, die zu Gunsten einer Bank erteilt werden, welche im Falle einer Nichterfüllung durch den Darlehnsnehmer zur Befriedigung der Ansprüche der Bank eingesetzt werden können. Man mag noch anfügen, dass eine Sicherheit ihren Namen auch erst dann verdient, wenn ausgeschlossen ist, dass zeitlich nach deren Bestellung Dritte, insbesondere der Darlehnsnehmer, ohne Zutun der Bank, deren Rang oder Wert verändern können.

Keine dieser Bedingungen trifft auf performance bonds zu. Die Bank kann nämlich bei Leistungsstörungen im Darlehnsvertrag eben N I C H T auf diese Garantie zurückgreifen, weil sie einen völlig anderen Sachverhalt absichert, mit anderen Worten: Wenn das Darlehn gekündigt wird, wird nicht zwangsläufig der performance bond fällig, und wenn umgekehrt der performance bond fällig würde, kann die Bank den garantierten Betrag nicht vereinnahmen, es sei denn, dass zu diesem Zeitpunkt das Darlehn fällig ist oder ein Verzug besteht.

Das geht sogar soweit, dass es praktisch durchaus vorstellbar ist, dass ein performance bond nicht einmal nach fristloser Kündigung des Darlehns, Fälligstellung aller Forderungen und der anschliessenden Verwertung aller Sicherheiten (mit -) verwertet werden kann, dann nämlich, wenn der Bauunternehmer (bezogen auf den Bauvertrag) vertragstreu bleibt oder  aber seine ev Leistungsverweigerung darauf beruht, dass der Bauherr (und Darlehnsnehmer) seinerseits den Vertrag nicht erfüllt.

Nicht zuletzt muss man sich auch über die funktionale Bedeutung eines performance bonds im Klaren sein. Liegen nämlich die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme vor, bedeutet das nicht mehr und nicht weniger, dass eine Katastrophe eingetreten ist: das Bauunternehmen ist in Konkurs, die Baustelle verlassen, milestones oder Baufertigstellungstermine werden nicht eingehalten, (Vor -) Mieter drohen wegen Terminüberschreitungen mit Kündigung; sicherlich kein Szenario, in dem eine kreditgebende Bank zuförderst an die Vereinnahmung einer eher zweitrangigen Sicherheit denkt, sondern vielmehr daran, wie man schnell und effektiv eine Fertigstellung und Inbetriebnahme des Objekts (in der Regel die Hauptsicherheit der Bank) bewerkstelligen kann. Hierzu werden Geldmittel benötigt, die aus dem performance bond gespeist werden können/müssen.

2. Die darlehnsgebende Bank ist nicht Partei des dem performance bond zugrunde liegenden Kausalverhältnisses

Der Bauvertrag wird zwischen Bauherrn / Darlehnsnehmer und Bauunternehmen geschlossen; die Bank ist nicht Partei dieses Vertrages.

Entsprechend können die Parteien (Bauunternehmer und Darlehnsnehmer), auch nach Abschluss des Darlehnsvertrages jederzeit den Bauvertrag ändern, bzw. die Konditionen für die Inanspruchnahme des performance bonds verändern. Dieses Recht kann in dem Kreditvertrag (Bank und Darlehnsnehmer) ausgeschlossen werden, dieser Ausschluss hat aber keine Drittwirkung. Ein Verstoss mag also Folgen für den Darlehnsvertrag haben (Recht zur fristlosen Kündigung), aber jede Änderung des Bauvertrages wäre dennoch wirksam, und damit ggf . ein Rückgriff auf den performance bond ausgeschlossen.

3. Praktische Behandlung der Abtretung eines performance bonds

Unbeschadet der Ausführungen zu oben 1. und 2. bleibt festzuhalten, dass selbstverständlich die Abtretung eines performance bonds formal möglich ist. Hierbei sind folgende Bedingungen zu erfüllen.

a) Es darf kein Abtretungsverbot im Hinblick auf den performance bond vorliegen 

b) es muss eine rechts - und insbesondere formwirksame Abtretung erfolgen, 

c) das Original des performance bonds muss an die Bank herausgegeben werden, 

d) der Schuldner (garantierende Bank der Bürgschaft) muss benachrichtigt werden.

4. Bedeutung der Notifizierung der Abtretung des performance bonds an die garantiegebende Bank

Ausgehend von dem oben unter 3. beschriebenen Ablauf kann unterstellt werden, dass in der Praxis nur d) problematisch ist.

Vorauszuschicken ist zunächst, dass die Benachrichtigung des Schuldners nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Abtretung ist. Ihre einzige Funktion ist es, dem Schuldner (Garantiebank) den Einwand abzuschneiden, er habe an den bisherigen Gläubiger (Bauherr/Darlehnsnehmer) befreiend gezahlt.

Es handelt sich um eine Zustellung im Sinne einer Information; eine Bestätigung oder formale Annahme der Abtretungsbenachrichtigung wird nicht gefordert. Allenfalls (und nur in einigen Rechtsordnungen) wird darüber diskutiert, ob der Zessionar (Neugläubiger) die Zustellung bewirken kann, oder ob dies nur von dem bisherigen (und dem Schuldner bekannten) Altgläubiger (Bauherr /Darlehnsnehmer) vollzogen werden kann.

Die gelegentlich erhobene Forderung nach einer „Annahme“ der Abtretungsbenachrichtigung resultiert damit aus rechtlicher Sicht eigentlich nur daraus, einen Nachweis dafür zu erhalten, dass die Abtretung dem Schuldner bekannt gemacht wurde. Sie kann demnach durch alle Maßnahmen und Rechtshandlungen ersetzt werden, die eine zweifelsfreie Zustellung der Abtretung nachweisen können.

Mögliche Probleme bei der Notifizierung können im übrigen dadurch umgangen werden, dass in dem performance bond die ausdrückliche Verpflichtung der garantierenden Bank aufgenommen wird, nur auf ein bestimmtes Konto zu zahlen, dessen Saldo vorab zugunsten der darlehnsgebenden Bank verpfändet wird.